16 febrero, 2016 Actualidad, Exportación de Servicios, Inteligencia Competitiva, Mercados Exteriores Begoña Albizu

¿A quién refuerza el arbitraje privado?

En las negociaciones de tratados bilaterales un argumento  que florece es la dotación de un mecanismo de arbitraje privado que favorezca el aumento del volumen de inversiones. La esquivada negociación del TTIP-Asociación Transatlántica de Comercio e Inversiones entre Estados Unidos y la Unión Europea-  no es ajena a ello, y  sobre su  mesa de negociación se encuentra el mismo argumento liberal, considerando que  el arbitraje refuerce el  atractivo de un país para los inversores extranjeros.

Los mecanismos derogatorios de los procesos judiciales ordinarios y previstos en los acuerdos de libre comercio se imponen en todas partes,  pero a quién favorece realmente es a las grandes corporaciones y a las multinacionales…., y en Europa este tema ocupa un lugar que ya viene produciendo gran controversia y oposición.

El arbitraje privado plantea la resolución de litigios entre las partes por personas privadas y al margen de las jurisdicciones  nacionales. Esto implicaría que los conflictos entre Estados soberanos e inversores internacionales se resuelvan en instituciones de arbitraje, que se basan en sus propios reglamentos,  y no en las normas de derecho nacional e internacional, como pueda ser la defensa de los intereses públicos.

De esta forma, los inversores extranjeros pueden contar con derechos por encima de los marcos legislativos y tribunales de los Estados.  Es más, un inversor internacional privado puede demandar a un Estado, cuando estime que una modificación en su propia legislación nacional provoque un cambio en el marco jurídico en el que se pactó la inversión y afecte negativamente a su actividad económica actual, y a sus beneficios futuros.

En el texto del mandato que los gobiernos de la Unión Europea confieren a la Comisión para negociar el TTIP se indica que el acuerdo debería tener como uno de sus objetivos “la inclusión de un mecanismo eficaz y de los más modernos en cuanto a la solución de las diferencias entre inversores y estados (Artículo 23)”. En artículos posteriores se extiende la competencia de ese mecanismo a los ámbitos sociales y medioambientales y al conjunto de las materias que abarca el mandato, … Y además”,…el acuerdo será obligatorio para todas las instituciones que tengan poder de regulación y para las autoridades competentes restantes de ambas partes”.

Por tanto,  las decisiones que hubieren sido adoptadas al amparo del poder para legislar que les confieren diversas Constituciones de países europeos a los  municipios o regiones, podrían verse rebatidas  ante los tribunales de arbitraje.

Caso similar ha sido uno bien destacado en Canadá demandado por una empresa estadounidense (tratado NAFTA) que proporciona a cualquier inversor la posibilidad de llevar ante una instancia de arbitraje privado al Estado que tomara una decisión que afecte a su inversión. En ese caso el poder otorgado  a una empresa inversora privada extranjera en el marco de un proceso judicial que eludía el derecho nacional, superaba a la decisión de un parlamento y del propio ejecutivo canadiense. Este hecho ha destapado todas las alarmas al suponer  una vulneración de la soberanía nacional.

Los mecanismos ISDS  (Solución de Diferencias entre Inversores y Estados, en las siglas en inglés),  generan una enorme oposición, incluso en el seno del Parlamento Europeo. La Comisión efectuó en 2014 una consulta on line a la ciudadanía sobre el ISDS, obteniendo una enorme oposición con una enorme mayoría de las respuestas obtenidas contrarias a dicho mecanismo.

Como consecuencia de la oposición y debate, la Unión Europea trata de suavizar la controversia y propone  establecer un nuevo sistema de resolución de disputas entre inversores y Estados ICS- (Investment Court System), pero, de hecho nace con el mismo problema que lo que intentaba sustituir,  ya que permite  que tribunales que no aplican la legislación nacional,  ni internacional,  resuelvan los conflictos surgidos en el seno de la TTIP, que recordemos que su objetivo radica en eliminar barreras igualando  regulaciones entre Estados Unidos y la Unión Europea en múltiples sectores, y entre otros  también los de sanidad y medio ambiente. De nuevo… se sigue planteando la cesión de soberanía de los Estados.

En su propuesta este nuevo sistema estaría compuesto no por árbitros, sino por jueces altamente cualificados casi como los magistrados de tribunal internacional, pero el problema de fondo sigue siendo el mismo: sólo los inversores podrían  presentar una denuncia, y  no las organizaciones de ciudadanos o colectividades.

En los parlamentos de varios países europeos se ha solicitado la retirada de la ISDS de las negociaciones, o al menos una revisión integral del sistema.

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